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今年是世界反法西斯战争胜利八十周年。这个时间既短暂，又漫长。说它短暂，是因为如果把八十年放在人类文明的历史进程当中，它就发生在昨天；说它漫长，是因为绝大多数亲历过这场战争的当事人已经去世。现在活着的人们对这场战争的认知，都只能是站在旁观者的角度而发生。我们可以通过文字、图像、视频、各种实物证据建立起对这段历史的认知，但是硝烟不会钻到我们的头发里，哀鸣不会在我们的耳畔回响，濒临绝境的恐惧也不会侵占我们的内心。我们常说，感同身受。但实际上，我们的所感所知与那些亲身经历了战争创伤的人们相比，浓度恐怕不及万一。
德国学者杨·阿斯曼出生于1938年，在2024年年初去世。他在《文化记忆》这本书里面专门提到了八十年这个概念。他说，古罗马人专门创造出一个词来形容这段时长，即saeculum（世代），它指一条分界线，当一代人中最后的幸存者也逝去时，专属于这代人的活的回忆就消失了，代之以旁观者的死的记忆，而这条界线就产生了。罗马历史学家塔西佗曾在《编年史》中提到公元22年最后一批罗马共和国亲历者的故去。阿斯曼说，八十年是一个边界值，它的一半，即四十年，似乎意味着一个重要的门槛。四十年之后，作为成年人见证了某一个大事件的亲历者们逐渐退休，他们之前的职业生活是面向未来的，而退休之后，他们进入了一个回忆不断增加且欲将这些回忆固定和传承下去的年龄段。那些回忆在今天还是活生生的，到了明天就只能借助于媒介进行传播。从衰退的角度看来，退休是死亡的一半，那么四十年就是活的回忆的半衰期。可以说，每半个世代的人都有专属于他们自己的忘却，他们自己的纪念。对于四十岁，中国人最熟悉的说法是不惑之年，但为什么不惑？按照阿斯曼的说法，从这个年龄开始，那些曾经让人感到揪心、感到无比困惑的人与事已经渐渐被忘在了脑后，或是被转录为刻板的文字。
阿斯曼举了一个对德国人来讲特别重要的例子，他说，恰好在二战结束四十年之际，即1985年5月8日，维茨泽克在联邦德国的议会里发表了一个关于纪念二战结束的演说，重新激起了人们对于二战的历史回忆。这篇演说在一年后发展为以“史学家论战”为世人所知的那场风波。1986年，一场发生在史学家之间的论战爆发，历史修正主义的代表诺尔特与代表左翼阵营的哈贝马斯发表了一系列论战文章。哈贝马斯强烈反对诺尔特为魏玛德国的纳粹化找寻托词和借口的言论。毕竟，有什么样的历史认知，就有什么样的政治现实。这位哲学家讲到，有的时候，看似最人畜无害的历史学家其实是一个时代最危险的人物。
而今，时间又过去了四十年。今年5月8日，德国总统施泰因迈尔发表讲话，他说这一天已成为整个德国身份认同的重要日子，他提醒德国人不要忘记从二战中汲取教训。他向极右翼的德国选择党发出警告：不要试图“合上我们的历史书并逃避责任”。法国总统马克龙将反法西斯总结为“1945年胜利价值观”。为了铭记这一价值观，今年9月3日，我们也要举行盛大阅兵，纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利80周年。所以，反法西斯，不仅是战后的欧洲，而且是战后整个世界的政治秩序所植根的道义基础。
然而，八十年过去了，也就是罗马人说的一个完整的saeculum，一个世代，过去了，反法西斯的价值观正在扁平化为书本上干巴巴的一句话，它早就没有那么深入人心，这并不是因为胜利价值观本身变质了，而是因为活在这个世界上的人都变了。就好像忒修斯之船一样，当它周身的木板全都被更换成新的，它是否仍然承载着当年忒修斯大而无畏的英雄气概呢？在没有经历过战争的新世代人们的眼中，能够清晰地看到的是强权对于荣耀与力量的渴求，是对待异己者的仇恨，以及与民族国家绑定在一起的领导者的财富和地位，而不再能清晰地看到的是让人类世界保持永久和平的历史责任。
以色列总理拉宾在1995年遇刺，至今也过去了三十个年头，这位致力于推动中东和平进程的以色列领导人若是看到今日世界之局面，不知做何感想。国际道义和国际法这个东西，如果大家都真心实意地认可并履行，它就是铁律，如果大家都不把它当回事，把它作为诠释自己利益的幌子，有用的时候就扯出来说事，没用的时候一脚踹到一边去，那么它立刻就烟消云散了。以德、日为代表的法西斯国家在一百年前正是站在极度实用主义立场之上对于国际道义和国际法阳奉阴违的典型。可以说，二战以来的国际秩序本身是处于一套普遍观念统治之下的秩序，如果这套价值观减弱了，磨灭了，秩序就会自动瓦解。这种事情在人类文明史中也并不是第一次发生，而是每隔一段时间就会发生一次。汉语中有一个最适合描述这种境况的成语，叫做礼崩乐坏。随着几次工业革命导致人类历史进程的明显加速，重建秩序与礼崩乐坏的历史周期也变得越来越短促，目前甚至到了一边重建一边崩坏的地步。
我的这本《法与不法》是从魏玛德国开始写起的。魏玛德国本身是一战之后英法重建欧洲秩序的一个产物，《凡尔赛条约》是这个新德国之所以被允许存在的一个政治基础，其核心在于德意志的非帝国化、非军事化。所以当时的自由派知识分子将德国的法统追溯到1848年的革命时代，排斥所有后来出现的具有帝国属性的宪法条文。自由派订立了一个以1848年保罗教堂宪法为母版的新宪法，也就是魏玛宪法，并使用当时的革命旗帜，即黑红金三色旗，作为国旗。但是从帝国时代走过来的德国人并不具备一致的国家观念。怀念旧帝国者大有人在，倾向于将德国改造为苏维埃国家的人也非常多。魏玛德国就是在这种左右两翼相互撕扯的局面下开始运营，政府就像走钢丝一样，左支右绌、按住葫芦浮起了瓢，可谓步履维艰。
在经历了大规模货币贬值之后，政府好不容易控制住局面，世界性的经济危机又到来了。德国人自下而上，不可遏制地走向了极端化。政治投机者希特勒利用三个条件，第一是魏玛宪法自身规范的漏洞，第二是军阀出身的总统兴登堡超常规运用权力，第三是民粹主义在煽动之下的迅速兴起，在极短的时间里攫取了军权及政权。接下来的每一步，希特勒都在用全体德国人未来的命运下赌注，而他所有的政治冒险竟然都得到了超乎意料的回报，因为，英法当时的想法是利用一个强有力的德国去制衡苏联。
通过纳粹党形成的过程可以看出，这个党派从始至终都没有什么成熟的政治理念，更谈不上拥有一个完善的理论体系，它始终缺乏那种来自于基督教文化深处的悲天悯人的、以平等之爱为中心的政治责任感，至于那种自启蒙时代以来为英法等国奉为圭臬的平等和自由的政治理念，更是被他们当成了耻笑的对象。有很多人会把拿破仑与希特勒相提并论，因为他们都是横扫欧洲的军事强人，但是这两个人的精神境界完全不在同一个层面上。希特勒在狱中所作的《我的奋斗》基本上就是一个宣扬仇恨的小册子，他在某种程度上把他个人遭遇的屈辱与德意志民族所遭遇的挫折强行融合到了一起，把矛头指向了捆绑着德国的《凡尔赛条约》，指向英法这些企图控制世界秩序的强国，还指向德国国内的这个胳膊肘往外拐、软弱无能的政府。他说，德国之所以沦落到任人宰割的下场，就是因为自由派政客为了夺权而在帝国的背后捅刀子。总之，希特勒极力迎合民粹主义的观念，最大多数的人愿意相信什么，有可能因为什么而变得躁狂，他就鼓吹什么。最终，一个极具煽动性的口号形成了，那就是“让德意志再度伟大”。
纳粹党的高层的文化素质普遍比较低，早期的组成成员大多来自社会中下层。像罗姆的冲锋队纯粹就是一个将各路对于魏玛当局怀有不满情绪的发泄份子、反社会人员集中起来的打手组织，他们对于希特勒的洗脑宣传深信不疑，并笃信暴力可以解决一切问题。当然，这个冲锋队没过多久也就被希特勒暴力解决掉了。这也导致纳粹党在魏玛德国的选举体制中一直受到有教养阶层的蔑视。因此，1928年纳粹党在国会选举中得票率为2.6%，1930年上升至18.3%，1932年为33.1%，1933年年初为43.9%，这个比率的变化让德国的有识之士感到惶恐，仿佛有人触发了礼崩乐坏的按钮，风气堕落的速度简直势不可挡。1933年年底，兴登堡去世，希特勒废除了国会选举，搞全民公投，纳粹党获得了超过90%的人支持。魏玛共和从这时起就彻底破产了。
上台之后的纳粹政权非常迫切地试图要建立起一个统一的思想体系，因为仍然依靠早期的宣扬仇恨的方式已经不足以掌控政局，尤其是对于受教育水平比较高的社会阶层，除了强力压制之外，还必须有一套说理的办法，一方面争取让这些人心服口服，另一方面也是更重要的，就是证明纳粹政权自身存在的正当性。然而，纳粹政权从根本上基督教以及德国古典哲学中的形而上学的观念，因为形而上学会弱化政治权威，因此有一大批纳粹理论家开始从欧洲的思想渊源当中进行片段性的裁剪、复制和粘贴，试图拼凑出一个具有统括性的思想体系，当然这种速成的思想体系只能是一个理论怪胎。
纳粹党的思想体系，用最简单的话来概括，就是极端的民族主义，是否有利于德意志民族的生存与发展，被视为衡量一切价值的最高原则。这种民族主义后来还融合了一种庸俗的社会达尔文主义论调，进一步演变为种族主义。那么，国家和法律就变成了完全是服务于德意志民族和雅利安种族的工具。根据这样一种意识形态，德意志民族与英吉利、法兰西民族就是狮子与老虎之间的激烈竞争的关系，而与东方民族，几乎就成了人与蟑螂、臭虫之间的关系了。
我们可能会认为，对于德国的知识分子阶层来说，这种极端而且荒谬的理论是不可能被接受的，但是事实恰恰相反，一大批受过良好理性训练的德国知识分子选择“识时务者为俊杰”，他们不仅接受了这种理念，而且积极投身于将这种理念发展为一个外观上完整、内容上自洽的理论体系。有的时候，我们竟然发现，这些知识分子所阐发的理论的极端化程度甚至超出了纳粹当局所能够容忍的限度。比如地缘政治学家豪斯霍费尔所提出的生存空间理论，就一度被纳粹认为有可能被敌对国家当作反德宣传的把柄。
纳粹时代的法律与法学有哪些特点？首先要提到的就是一般法理学的萎缩与民族法史学的异常的兴旺。法理学的抽象程度太高，而且它将法律视为一种普遍且独立的存在物，与形而上学相连接的法的主体性理论与纳粹所主张的法律工具论截然相反。纳粹当局认为，“法律更新”运动最重要的事情莫过于立刻建立一个关于德意志民族法律史的宏大叙事，同时将那些融在当前德国法制传统中的异民族的法律元素尽可能彻底地清理出去，恢复德意志法统的纯粹性。这一矛头直指自中世纪以来就被欧洲各国当作最重要的法律遗产并认真加以研究的罗马法。而针对罗马法的敌对倾向后来被进一步扩张，每一种反映着个人主义的法律制度都是对日耳曼团体精神的腐蚀，都是异民族法律的遗毒。
日耳曼法律史学家卡尔·埃克哈特因为鼓吹这种思想而在法学界获得了极高的荣誉和地位，他作为法学界的学术领袖主导了《法学研究条例》，在1935年通过，总体上要把德国的法学改造成为一种能够反映出新的价值观和世界观的知识体系。据此，帝国教育部统一修改了法学的课程安排，强制将帝国意识形态融入专业法学课程，其目的在于培养出合格的德意志法律卫士，用以填充庞大的帝国官僚机构。这个方案在推行的过程中遭到了明处的批评和暗中的，有很多一线教学机构认为，这种修改本质上违反法学学科的独立性，也不符合教育教学的科学规律。但是也有很多学者极力支持改革，谋取个人的进步。
到了1938年，基尔学派的法学家，包括拉伦茨，维亚克尔等人形成了一份所谓的“基尔意见”，主要针对私法的抽象性、个人主义、自由化倾向以及旧有的潘德克顿体系的支配地位发起挑战。这意味着学界开始对于《法学研究条例》摆出一副积极迎合的姿态。问题在于，这些著名的私法学家为什么会这样做？他们是真的相信了纳粹鼓吹的这一套世界观，还仅仅是为了谋取政治上的有利地位才如此做？我个人的观点是，这两个动机并不是非此即彼的，而是可能同时存在于这些人的身上。
如果只需相信一套官方力推的观念并为其站台，借助这股风气就能平步青云、飞黄腾达，何乐而不为呢？况且，纳粹对于私法的批判也并不是空穴来风，早在1900年德国民法典颁布前后，社会各界都出现了一种声音，相当响亮，不少人指责这部民法典在精神气质上过于狭隘，既不能顾及劳工阶层和的利益，也没有顾及德意志家庭和社会组织的共同体属性。也就是说，这样一部试图脱离政治属性，走中间路线的德国民法典，无论在左翼还是右翼看来，都不能令人满意。然而，当这种学术批评被上纲上线，变成了一种政治正确，事情就变味了。一句从某一个角度来看不无道理的话，如果被重复一千遍，就变成了一个可以适用于所有场合的正确的判断；而一个正确的判断，如果被说上一万遍，就变成唯一的真理。而说出唯一真理的人就变成了绝对权威。人类的灾祸即由此发端。
其实，人们仅从最简单的逻辑出发，诉诸常识，就能发现问题，如果将私法中的个人主义因素排斥殆尽，那么私法和公法还有什么区别呢？如果私法和公法没有区别，那么私人空间与公共空间也就不再有分别，每一个个人的私事都是国家的公事，个人与国家也就不再有分别，法律与政治也就不再有分别。所有在法律中本来具有对抗性的要素全部被焊死到单一的政治目的之下，这就丧失了现代文明的基本形式，回到那种“君要臣死臣不得不死”的状态之中了。
在纳粹发起的法律更新运动之中，私法本身的去私法化是一个很明显的趋势。施米特在1933年写了《国家社会主义的立法以及公共规范在私法中的保留》，这篇文章正当化了种族隔离的措施，目的在于保护德意志血统的纯粹性，对抗种族敌人与实质敌人。涉及婚姻和性关系的问题，原本是私法中涉及人的生活的最隐秘的部分，至此也被放在公共利益和国家安全的聚光灯下。不得不说，这是完全的堕落。拉伦茨这些人有可能弄不明白这样的道理吗？我想不能够。若用古希腊人的话来说，这些法学家缺乏用理性约束欲望的能力，缺乏节制的美德。不过，在纳粹统治的极端状态之下，节制的美德又从何谈起呢？
纳粹对于公法这一部分的改造是最纠结的。十九世纪德国经过了相当漫长的理论探索，已经形成了一套比较成熟的国家学与国家法学的理论。国家在这套理论中有着两个完全不同的形象，一种是作为一个从传统中生长出来的“伦理事实”而存在的“社会-历史”意义上的国家，另一种是作为宪法基本权利的规范性结果而存在的法学意义上国家。如果将这两种意义上的国家与某种哲学联系到一起，那么作为伦理事实的国家来自于黑格尔哲学，而规范性的国家则来自于康德哲学。
十九世纪的公法学家仿照私法学“历史-体系”的发展路径，尽可能在公法领域实现某种建立在既定法律规范之上的教义学体系，其目的也是使这些规范在司法适用的过程中能够得到尽可能符合逻辑的解释。这套理论不仅适用于皇帝制度之下的普鲁士德国，而且适用于一战之后建立起来的魏玛共和国。但是到了纳粹当权的时代，情况发生了巨大的变化，基于黑格尔哲学的国家形象得到了极端扩张，康德哲学则被踩在脚下，国家因为其背后的民族精神而具有了神圣和伟大的地位，国家对于任何个人采取的任何行动都是合法的，国家自然也不会在司法程序中成为被告。公法学转型为官方意识形态的一种表达形式。
不过，纳粹政权从未试图从形式上废除魏玛宪法，而是通过《授权法案》绕开其中的基本权利条款，纳粹政权也没有取消公法学学科的想法，也没有针对法治国理念做出什么消极的评价。这一时期的公法学家们明显注意到他们的学术讨论的领域正在迅速变窄，由此产生了一批力图维持其教席的教授，出于饭碗的考虑，他们都极力想要证明纳粹统治依然符合法治国的精神，但是必须要对法治国的概念进行重新解释才能与现实相符合。在这些人当中，施米特走得最远，他甚至开辟出公法研究的新领域，也就是把研究重点放在宪法的例外状态之下，并强调以同胞或敌人的区分作为第一判断标准，在同胞的范围之内贯彻原有的基本权利的规范，对于敌人则要实施对敌专政的宪法。
施米特的这种“敌我二分”的理念最直接地影响到刑法的领域。刑法的目的从费尔巴哈时代所主张的犯罪预防转向用各种刑罚打击犯罪：惩罚不再被视为手段，而是变成了目的本身，犯罪则完全可以根据实施惩罚的需要而被反向创设出来。作为一个必然的结果，罪刑法定主义遭到了摒弃，刑法放弃了体现节制之美德的谦抑性原则，而是变成了一个纯粹为了追求打击犯罪的实际效果而存在的社会管制工具。大量的刑事单行法出台，严重破坏了刑法本身的严格体系性，刑法正在逐渐蜕变为一个没有清晰边界的刑罚清单，处于其核心的是死刑清单。
这一时期刑法学的主要变化体现为“意志刑法论”之于“行为刑法论”形成了压倒性的优势。学者们倾向于用一种实质不法的概念取代基于构成要件的形式不法，也就是用灌注了道德性的价值判断对原有的形式化的构成要件理论进行改造，主张用实质穿透形式的方法对罪与非罪进行判断。纳粹当局曾经试图出台一部新刑法典，但这个计划最终流产了，其根本原因是任何一种法典化的形式都会对权力形成至少在逻辑层面上的制约，而纳粹当局对于这种最低限度的制约都是完全无法容忍的，所以还是“按需设罚”来得更直接，更有效，当然也更加简单粗暴。
大致说完了法理、法史、私法、公法、国际法以及刑法，这本书还谈及经济法、劳动法、社会法以及法学教育、司法制度等方面的内容，囿于字数所限，谈得都比较简单。事实上，近年来德国学术界在这些原本比较偏僻的研究领域产生出非常丰富的研究成果。例如，在司法制度这方面，德国学界早就不再局限于对纳粹司法党化的过程以及法外特权机构的设置进行外部的描述与介绍，而是深入到纳粹时代的地方档案之中，对于当时具体案件的经办流程，甚至司法官和当事人的复杂心态进行了细致的复原，以参与者、行动者的视角揭示出一个又一个在这个不法体制的流水线当中，机械地重复着“平庸之恶”的小人物的真实面貌。
可以说，自甘平庸本身就是一种恶。这已经不再是极权政治专有的弊端，而是现代性的痼疾，用马克斯韦伯的话来说，就是所谓“理性的铁笼”。而纳粹这样的极权政治所做的，便是将这个理性的铁笼非理性地放大到灭绝人性的程度。实际上，两千多年前，苏格拉底就曾批判过那种放弃自我、在强权规训之下服服帖帖的生活，他说，未经审视的人生不值得过。某种意义上，人文学科的最大意义就在于此，唯有通过必要的审视，人才能建立自身的主体性，人才能成为人。
黑格尔在《历史哲学》这本书中表达过一个意思：人类从历史中吸取的唯一教训，就是人类从不吸取任何教训。确实如此，苦难不是纸面的知识，而是生命的体验，每一个时代的每一个人类个体似乎都只有亲历惨痛的教训之后才能知晓法治精神的可贵。实际上，如果能够回溯最朴素的想法，像一个孩子那样去思考，那么还有什么比健康的身体、充实的心灵、人与人之间的情谊、国与国之间的和平更加值得珍视的东西呢？如果现在的人做不到认真对待权利，将来的人又凭借什么武器去守护这些如同清洁的空气和水一样贵重的生活必需品呢？
所以，有的时候，我会建议学习法律的同学们、还有那些每天都和枯燥的法条、刻板的制度打交道的法律人，抽出点时间，多读一读历史。但是请注意，不要把历史读成从一个胜利走向更大的胜利的、无限增长的社会进步史，以防被权谋论遮住了双眼，而是把历史读成一部人类从来就不曾真正走出去的精神苦难史，这样我们就会发现，在那些抽象的伟大和光荣背后常常潜藏着具体的人的具体的不幸。只有从这样的历史洞见之中，我们才会体悟到，什么是做人的良知，什么是做事的常识。
